Статья 70. Испытание при приеме на работу

Комментарий эксперта

1. Статья 70 ТК РФ конкретизирует возможность установления условия об испытании при приеме лица на работу. Испытание устанавливается для проверки соответствия деловых качеств работника предъявляемым требованиям и поручаемой работе. Работник в период испытания может составить представление о данной организации, коллективе ее работников и решить, является ли эта работа для него подходящей.

Условие об испытании не относится к обязательным условиям трудового договора (см. ст. 57 ТК РФ и комментарий к ней). Условие об испытании:

а) должно быть указано в трудовом договоре.

Отсутствие в договоре такого условия означает, что работник принят без испытания;

б) включается в трудовой договор только по соглашению сторон.

Если соглашение не достигнуто, нельзя говорить о действительности такого условия. В приказе о приеме на работу, который должен соответствовать условиям трудового договора, также указывается на то, что работнику устанавливается испытание. В тех случаях, когда в приказе о приеме на работу специально оговаривается испытание, а в трудовом договоре такого условия нет, то трудовой договор считается заключенным без испытания;

в) может быть включено в трудовой договор только при приеме на работу.

Невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (повысить в должности), установив работнику испытание. Предполагается, что работодатель хорошо знает деловые качества работника, и они не нуждаются в дополнительной проверке.

Законодатель специально оговаривает случай установления условия об испытании при фактическом допущении работника к работе: условие об испытании может быть включено в трудовой договор только в том случае, если стороны оформили его письменным дополнительным соглашением до начала работы. Данная ситуация на практике встречается крайне редко: при фактическом допуске к работе, как правило, никакие письменные соглашения не заключаются. Устные соглашения об установлении испытания не могут быть признаны имеющими юридическую силу.

Целью испытания является проверка соответствия работника поручаемой работе. В период испытания на работника распространяются положения ТК РФ, законов, иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. Следовательно, нельзя, например, на период испытания устанавливать работнику пониженную заработную плату и тем более оговаривать, что работник получит заработную плату лишь после окончания срока испытания, а ее размер за работу в этот период будет зависеть от результатов испытания.

 2. Законодатель определяет круг лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается. Так, испытание не устанавливается для:

1) лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом.

Установление испытания для этой категории лиц нецелесообразно, так как конкурсный отбор предполагает наличие определенных требований к квалификации, на основании которых выбирается лицо, с которым будет заключен в дальнейшем трудовой договор.

2) беременных женщин.

В данном случае учитывается состояние их здоровья, а также то, что данная категория работниц испытывает определенные сложности при трудоустройстве и нуждается в дополнительной социальной защите. Кроме того, дополнительной гарантией прав беременной женщины является и то, что увольнение работника, не выдержавшего испытание, является основанием увольнения по инициативе работодателя, соответственно увольнение беременной женщины по данному основанию не допускается (см. ст. 261 ТК РФ и комментарий к ней).

3) женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет.

Обращает на себя внимание наличие коллизии межу комментируемой нормой и положениями ст. 261 ТК РФ. Так, статья 261 ТК РФ запрещает расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет, с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1, 5-8, 10 или 11 ч. ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ). Как видим, трудовой договор с работниками, входящими в указанную категорию, не может быть расторгнут по ст. 71 ТК РФ (в связи с неудовлетворительным результатом испытания). Это означает, что, несмотря на отсутствие соответствующего запрета, лицам, перечисленным ч. 4 ст. 261 ТК РФ нецелесообразно включать в трудовые договоры условие об испытании.

4) лиц, не достигших возраста 18 лет.

Несовершеннолетний работник в силу своего возраста и отсутствия опыта еще не может отвечать никаким квалификационным требованиям, устанавливаемым работодателем.

5) лиц, получивших среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня.

 Речь идет о выпускниках только тех образовательных организаций, которые имеют государственную аккредитацию по образовательным программам. Для таких выпускников, если они поступают на работу, испытание не устанавливается при наличии трех условий.

Они поступают на работу:

Условие 1. По полученной специальности.

Условие 2. Впервые.

Условие 3. В течение одного года со дня окончания образовательной организации.

Законодатель, устанавливая указанные ограничения, также исходит из того, что выпускник образовательной организации не обладает достаточными знаниями, практическими навыками и опытом, которые он мог бы проявить или подтвердить в период испытания. Срок, в течение которого выпускник образовательной организации проработал по полученной специальности не имеет правового значения. Главное, чтобы он имел какой-то опыт работы. Если же выпускник образовательной организации ищет работу не по полученной специальности, а по какой-то другой, например выпускник педагогического университета ищет работу в качестве секретаря-референта или помощника руководителя, то в этом случае ему может быть установлено испытание на общих основаниях.

6) лиц, избранных на выборную должность, так как процедура избрания предполагает выбор из некоторого числа кандидатов на должность наиболее достойного;

7) лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя.

При решении вопроса о переводе лица от одного работодателя к другому, инициатива такого перехода принадлежит работодателю, желающему заключить трудовой договор именно с данным работником, деловые качества которого заведомо известны и устраивают работодателя.

8) лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев.

Данное решение законодателя обусловлено следующими обстоятельствами. Во-первых, при заключении трудового договора на срок до двух месяцев не предполагается наличие длительных трудовых отношений и выполнение работ совместно с коллективом постоянных работников. Во-вторых, и сами работы могут носить непрофильный для организации временный характер, что также не предполагает необходимости установления испытания при приеме на работу. Данная норма корреспондирует ст. 289 ТК РФ, определяющей, что во всех случаях заключения трудового договора на срок до двух месяцев испытание работникам не устанавливается.

В случаях, предусмотренных иными федеральными законами, перечень лиц, для которых не устанавливается испытание, может быть расширен. Так, согласно ст. 207 ТК РФ, лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытательный срок не устанавливается. Если с лицами, перечисленными в ст. 70 ТК РФ, а также в иных федеральных законах будет заключено соглашение об испытании, то оно не имеет юридической силы, даже в том случае, когда работник не возражал против включения данного условия в трудовой договор.

Согласно ст. 9 ТК РФ коллективные договоры, соглашения, а также трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не могут применяться.

3. По общему правилу срок испытания не может превышать трех месяцев. Стороны при заключении трудового договора могут установить и меньший срок испытания. Вместе с тем ТК РФ не предусматривает возможности продления условия об испытании, даже если работник на это согласен. Это означает, что по окончании трех месяцев (или меньшего срока, установленного сторонами) работник либо считается выдержавшим испытание и продолжает работать, либо увольняется по правилам, предусмотренным ст. 71 ТК РФ.

Для некоторых категорий работников в соответствии с законом могут быть установлены иные сроки испытания. Так, для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций этот срок не может превышать шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

Прежде всего, заметим, что ст. 55 ГК РФ признает в качестве обособленных структурных подразделений лишь представительства и филиалы. Аналогичную позицию занимает и судебная практика по трудовым делам. Следовательно, испытание в пределах шести месяцев может быть установлено только для руководителей филиалов и представительств. К их числу не относятся руководители обособленных структурных подразделений, определяемых в соответствии со ст. 11 НК РФ.

В соответствии с комментируемой статьей, при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев, испытание не может превышать двух недель.

4. Поскольку целью испытания является проверка соответствия работника поручаемой работе, в срок испытания не засчитываются периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе. Это могут быть периоды: временной нетрудоспособности, нахождения в отпуске без сохранения заработной платы, исполнения государственных обязанностей, прохождения военных сборов и т. п. К таким случаям может быть отнесен и прогул, т. е. отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены). Течение срока испытания после перерыва возобновляется.

Полный текст статьи в ТК

При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Испытание при приеме на работу не устанавливается для:

  • лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
  • беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
  • лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
  • лиц, получивших среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня;

(в ред. Федерального закона от 02.07.2013 N 185-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции)

  • лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
  • лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
  • лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
  • иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Авторизируйтесь, чтобы использовать сервис

Уникальные комментарии от экспертов кадровой отрасли доступны только авторизованным пользователям.